De akkor hogyan is tekint az „originalizmus” a progresszív precedensekre?
Az „originalizmussal” szembeni egyik kifogás volt, hogy sok fontos alkotmányjogi, precedens értékű határozat nem áll összhangban az alkotmány eredeti jelentésével. Ennek megfelelően a kritikák szerint, ha az „originalizmus” meghatározó jelentőségre tesz szert, akkor e precedenshatározatok kiiktatásával alááshatja a jogállamiság és a jogbiztonság elveit. Ennek megfelelően egy józan bíró nem alkalmazhatja következetesen az „originalista” alkotmányértelmezést. Ezen kritikák kiindulópontjának egy része bizonyosan igaz. Az amerikai alkotmányjog egy jelentős része ugyanis a legfelső bíróság azon precedenshatározataiban ölt testet, amelyek nem állnak összhangban az alkotmány eredeti jelentésével.
A kedvenc példáim közé tartozik a New Deal időszakában eldöntött Wickard v. Filburn ügy. Az ügy egy Ohio-ban élő farmerről, Filburn-ről, illetve pontosabban az otthonában, saját fogyasztás céljából termesztett búzáról szólt. A washingtoni kormányzat az alkotmány „államközi kereskedelmi klauzulája” alapján úgy vélte, hogy joga van szabályozni Filburn úr ezen tevékenységét. Egy meglehetősen kreatív alkotmányértelmezés eredményeként a legfelső bíróság úgy ítélte meg, hogy az „államközi kereskedelmi klauzula” nemcsak az államhatárokon átnyúló kereskedelem szabályozását öleli fel, hanem magában foglalja az államokon belüli kereskedelmet is, így irányadó Fulburn úr otthon és saját fogyasztás céljából termesztett búzáját érintően is.
És az alkotmány „originalista” értelmezéséből mi következik ezekben az esetekben?
Több más jogtudóssal egyetemben én is úgy vélem, hogy az alkotmány „originalista” értelmezése tiszteletet parancsol a precedensek iránt, beleértve némely nem „originalista” precedenst is. Ez magából a „bírói hatalomból” következik. A szövetségi bírók számára biztosított bírói hatalom „originalista” értelmezése erős tiszteletet követel meg még azon precedenshatározatok tekintetében is, amelyek helytelenek. Az „originalista” értelmezésnek nem megfelelő precedensek megítéléséhez a szövetségi bíráknak három szempontot szükséges figyelembe venniük. Először is az alkotmány eredeti értelmétől való eltérést; majd pedig azt, hogy a precedenshatározat ledöntése mennyire sérti a jogbiztonság elvét; végül pedig azt, hogy vajon a precedenshatározat – még ha helytelen is – igazságos viszonyokat teremt-e az amerikaiak között.