Le « corset » des cours européennes - entretien avec Bertrand Mathieu

Vous avez entretenu une vision européenne très forte et caractéristique dans votre livre, Le droit contre la démocratie. Votre postulat de départ est que le droit est une condition fondamentale de la démocratie, mais vous êtes néanmoins persuadés que la démocratie et la volonté démocratique ont été affaiblies dans notre ère moderne. L’une des raisons qui engendre cet affaiblissement est le renforcement du pouvoir judiciaire international et européen. Pourriez-vous faire la lumière sur ce phénomène?

Pour reprendre très synthétiquement la logique de mon analyse, je rappellerai que le système politique occidental, que nous appelons démocratique, est en réalité un régime mixte : démocratique et libéral. Il est démocratique en ce que la légitimité du pouvoir repose sur le Peuple, il est libéral, en ce que l’exercice du pouvoir est modéré, notamment par la séparation des pouvoirs et la garantie des droits. De ce point de vue les juges relèvent du caractère libéral du régime. Ils contrôlent les actes du pouvoir politique au regard de la hiérarchie des normes et veillent la protection des droits et libertés.
Aujourd’hui cet équilibre est menacé par un renforcement considérable du pouvoir des juges susceptible d’affaiblir le pouvoir politique. Les causes en sont multiples : La structuration du droit se fait de plus en plus à partir du droit des droits fondamentaux, dont le juge est à la fois l’interprète et le gardien, et de moins en moins à partir de l’intérêt général de la communauté nationale, qu’il appartient au pouvoir politique de déterminer. Il existe aussi chez certains juges la tentation de se substituer au pouvoir politique en jugeant de ce qui relève, ou non, de l’intérêt général et s’écartant ainsi de l’obligation d’impartialité qui fonde leur légitimité. Cette dérive est favorisée, par exemple, par le développement de la responsabilité pénale des dirigeants politiques, comme substitut à une responsabilité politique défaillante.
Cette situation est aggravée par le poids occupée par les juridictions supranationales, notamment la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme. Le premier constat qu’il convient de faire est que dans la construction de ces droits européens, le pouvoir politique joue un rôle secondaire, alors que le droit forgé est essentiellement jurisprudentiel. Le second constat tient au fait que ces droits européens se posent en surplomb des droits nationaux et tout particulièrement des Constitutions nationales, sans qu’une hiérarchie claire existe entre les normes constitutionnelles nationales et les normes européennes et entre les normes européennes entre elles. Il en résulte que la hiérarchisation concrète est en réalité opérée par les juges, suivant ce que l’on a appelé le « dialogue des juges » (qui peut cependant être parfois conflictuel), sans que le pouvoir politique ne puisse intervenir.

C’est en cela que les droits jurisprudentiels européens échappent dans une très large mesure à la logique démocratique.

Quelques professeurs de droit et théoriciens européens sont d’avis que le nouveau Rome se situe à Strasbourg et à Luxemburg dans les bâtiments des deux tribunaux européens. Ces deux institutions revendiquent que ce sont eux qui sont devenus des missionnaires des nouveaux valeurs et par conséquent ce sont eux qui puissent discipliner les pays á travers l’Europe. Qu’est-ce que vous pensez de cette argumentation et attitude mordante ?

L’analyse est un peu caricaturale, mais elle n’est pas fausse. D’abord parler de Rome, c’est évoquer un Empire. De ce point de vue, et incidemment, dans un contexte d’une certaine forme de reconstitution des Empires (russe, ottoman…), on pourrait invoque le Saint Empire romain germanique. J’imagine que pour les hongrois qui ont connu le joug de systèmes impériaux (ottoman, austro-hongrois, allemand, russe), la formule soit particulièrement parlante. Mais à la différence de Rome qui maintenait les identités des Peuples de l’Empire,

les cours européennes ont tendance à niveler ces identités et à imposer à tous les Etats un système de valeur qui fait abstraction de leur histoire, de leur culture, de leur religion…

Cette manière de procéder est particulièrement notable s’agissant de la Cour européenne des droits de l’homme qui s’est écartée de sa vocation première consistant à défendre un certain nombre de valeurs communément partagées, mais tend à imposer aux Etats des valeurs communes, par une interprétation créatrice et évolutive de la Convention européenne des droits de l’homme qui reflète en réalité non pas la volonté des Etats parties, mais les propres conceptions idéologiques des juges sur des questions comme par exemple, la famille ou la fin de vie. Par ailleurs l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne par la Cour de justice de l’Union européenne, dans un champ de compétence de l’Union toujours plus largement compris, renforce ce phénomène.

En outre, même ces deux grands tribunaux européens se rivalisent en supériorité et en primauté. Ils ne se mettent pas d’accord sur toutes les questions, ils ne parlent pas toujours la même langue. Il y a quelques années, la Cour de Justice de l’Union Européenne a rejeté l’adhésion à la convention européenne des droits de l'homme pour prévenir l’érosion de l’autonomie de son ordre juridique. C’était un grand écart. Dans le cas de la Hongrie et son système d’asile, nous avons maintenant deux arrêts différents des deux tribunaux. En l’occurrence, la Cour de Strasbourg a jugé l’établissement des zones de transit légal et par conséquent conformément avec la convention, mais en revanche, la Cour de l’UE a récemment dit que ces zones soient considérées comme des lieux de détention. Evidemment, il y a un très grand écart entre les deux tribunaux quant aux interprétations des concepts juridiques et des approches ou des visions fondamentales. Qu’est que vous pensez de la relation entre les deux tribunaux, de la fragmentation du droit et de cette affaire particulière ?

Sur un plan général, en théorie les compétences des deux cours ne se recoupent pas et leurs décisions ne sont pas hiérarchisées. La cour de Strasbourg ne peut intervenir que dans le champ des compétences attribuées à l’Union, et la Cour de Strasbourg a compétence pour protéger les droits fondamentaux dans un espace plus large. Il n’en reste pas moins que l’extension des compétences juridictionnelles de l’une et de l’autre de ces cours, étend le champ commun d’intervention. Par l’application de la Charte des droits fondamentaux, la Cour de Luxembourg peut intervenir largement en ce domaine et, plus encore, au nom de la protection de l’Etat de droit, elle est susceptible de définir ses propres critères d’une bonne gouvernance et de l’imposer aux Etats, ce qui ne ressort pas de la vocation première de l’Union européenne. D’un autre point de vue, la résistance de la Cour de justice à l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme témoigne de la crainte que la Cour européenne des droits de l’homme ne devienne, dans une logique fédérale, la véritable Cour suprême européenne. Dans le système tel que nous le connaissons, le législateur national doit respecter à la fois la jurisprudence de la cour constitutionnelle, celle de la Cour de justice de l’Union européenne et celle de la Cour européenne des droits de l’homme. Indépendamment du fait qu’il se trouve parfois ainsi « corseté » et soumis à un contrôle juridictionnel au nom de normes juridiques peu prévisibles, la divergence des jurisprudences (le dialogue des juges n’étant pas exclusif de rivalités de pouvoirs) peut le mettre dans une situation particulièrement difficile.

L’exemple de divergences entre la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et celle de la Cour de Luxembourg relative à la rétention des demandeurs d’asile en Hongrie est particulièrement topique de cette situation.

La question portait sur le point de savoir si les demandeurs d’asile étaient ou non privés de leur liberté de circulation. La Cour de Luxembourg a estimé que oui, la Cour de Strasbourg que tel n’était pas le cas. Cette divergence porte en réalité sur une appréciation différente de la situation matérielle dans laquelle se trouvent ces demandeurs d’asile. Sur le plan pratique, le gouvernement hongrois se trouve ainsi soumis à deux décisions contraires et, paradoxalement, il se trouve contraint d’appliquer la plus rigoureuse. Sur le plan juridique la situation n’est pas absurde les normes de référence et le champ de compétence des deux cours n’étant pas le même. En réalité la décision de la Cour de Luxembourg témoigne, comme vous le dites, de l’érosion de l’autonomie de l’ordre juridique national à laquelle participent en général les deux juridictions. En tous cas cette divergence témoigne du degré de contrainte pesant sur les Etats. Par ailleurs, mais ce n’est qu’une hypothèse, la volonté des instances de l’Union de faire pression sur les choix politiques du gouvernement hongrois n’est pas à exclure totalement.

Etant donné les aspirations susmentionnées de ces deux tribunaux, quel avenir prévoyez-vous pour l’intégration européenne et pour l’Europe ? Comment la démocratie et les nations pourront-ils reprendre les contrôles de droit ?

Le conflit entre souverainistes (souhaitant un repli nationaliste) et européanistes (favorables à toujours plus d’Europe) me paraît stérile. De mon point de vue l’Europe est une nécessité conciliable avec le respect de la souveraineté étatique, et il est des domaines où il faut moins d’Europe et d’autres où il faut plus d’Europe.

Il faut penser une Europe économique face aux défis que représentent les USA et surtout la Chine. Penser une Europe culturelle, héritière des cultures grecque, romaine, chrétienne et des Lumières. Penser une Europe géostratégique qui doit clarifier et améliorer les rapports avec la Russie. …Mais l’Europe ne peut se construire que dans la compréhension et le respect des identités nationales.

Pour ce faire, il convient de déterminer clairement ce qui doit relever des compétences confiées à des structures, européennes, et les compétences qui doivent rester entre les mains des États. C’est ainsi, par voie de conséquences, les compétences de la Cour de Luxembourg qui seront clarifiées.
Il convient également de revoir les structures de pouvoir au sein de l’Union européenne. Un premier axe de réflexion doit porter sur la nécessité de mieux encadrer les pouvoirs de la Commission, et plus largement de la technostructure européenne. Le second axe porte sur le parlement européen, si l'on admet qu’il est l'organe démocratique de l'Union européenne, il convient de créer les conditions d'un véritable débat politique européen portant, non pas sur tous les sujets, mais sur les questions relevant de la compétence de l'Union. De ce point de vue, il convient de réfléchir à de nouvelles modalités d’élection des députés européens.
La résistance de certaines cours constitutionnelles aux décisions des cours supranationales (décision de la cour allemande sur la politique de la Banque centrale européenne), le refus des britanniques d’appliquer certaines décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, le projet de révision constitutionnelle russe visant à affirmer la suprématie du droit constitutionnel national sur les droits supranationaux, sont les symptômes d’un malaise.

Il convient que les Etats rappellent à la Cour qu’elle a pour mission de défendre un patrimoine commun et non pas d’imposer aux États de gommer de leur identité sociale et culturelle.

Le rapport entre la Cour de Strasbourg et les cours nationales ne peut être hiérarchique et vertical, sauf à nous entraîner dans un système fédéral dans lequel cette juridiction deviendrait la seule Cour suprême. Il convient d’instaurer un dialogue entre les juridictions européenne et nationales dans le respect des principes auxquels les Etats ont adhéré en signant la Convention et des principes relevant des identités nationales. A défaut, la Cour pourrait voir son existence remise en cause, ce qui ne me paraît pas souhaitable.